HACIA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE RECURSOS HIDRICOS

Articulo
30.04.09

HACIA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE RECURSOS HIDRICOS.


El 2 de mayo, se anuncia como fecha de publicación del reglamento de la Ley de Recursos Hídricos(LRH) promulgado por Alan García Pérez. Esta ley especial, viene a llenar un vacío de la Ley N° 26821- Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales (LORN). La pregunta es ¿Es inconstitucional ambas leyes?. Acá presento algunas líneas de la inconstitucionalidad de normas.

Los artículos 34° y 55°, 84°,91°, 93° y la octava disposición complementaria final de la LRH contraviene el PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS contenido en el artículo 3° del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales-PIDESC ( compromiso de gozar de todos los derechos), reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución.

La LORN establece un sistema de concesión de los recursos hídricos, que permite que los frutos y productos tienen dominio pleno los concesionarios, y cuyo otorgamiento lo establece una ley especial.

El articulo 34° de la LRH establece que el uso de los recursos hídricos debe realizarse en forma eficiente y respetando el derecho de terceros, de acuerdo a lo establecido en la ley. Asimismo, el articulo 55° de la LRH, someten el otorgamiento del uso del recursos hídricos a un sistema donde prima las solicitudes que tengan mayor antigüedad en su presentación. Del mismo modo, el artículo 84° de la LRH establece un marco de incentivos por inversión en trabajos destinados al uso eficiente y conservación del agua y a sus bienes asociados y al mantenimiento de la cuenca. Asimismo, el articulo 91° que establece la obligatoriedad que todos los usuarios paguen una retribución económica al Estado. En igual sentido, el artículo 93° establece que el uso de la infraestructura menor está sujeto a una tarifa. Asimismo, la octava disposición complementaria final de la LRH que estipula que las aguas subterráneas reservadas a favor de empresas de saneamiento se rige por ley que autoriza reserva. Todas estas normas resultan contrarias al derecho humano al agua que implícitamente establece el Articulo 3° de la Constitución, y contenido del decreto ley N° 17752.

Dada la fecha de promulgación y vigencia de la LORH, conviene recordar que existen antecedentes de demandas de inconstitucionalidad formuladas contra normas anteriores a la vigencia de la Carta de 1993; incluso anteriores a la Constitución de 1979; que fueron admitidas y tramitadas por el Tribunal Constitucional.
En efecto, el Supremo intérprete de la Constitución admitió la demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 317° del Código de Procedimientos Penales; cuya vigencia data del 16 de enero de 1940; modificado por el Decreto Ley N° 22633; publicado el 14 de agosto de 1979 -, a través de la Resolución de 3 de enero de 1997 (Expediente N° 020-96-I/TC), publicada el 16 del mismo mes y año en el diario oficial.
Asimismo, a través de la Resolución de 3 de enero de 1997, publicada el 16 del mismo mes y año en el diario oficial (Expediente N° 018-96-I/TC), el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda de inconstitucionalidad formulada por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 337° del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo N° 295, vigente desde el 14 de noviembre de 1984.
Siguiendo esta línea jurisprudencial, en su reciente Resolución del 26 de setiembre del 2003 (Expediente N° 017-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional decidió admitir una demanda de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra varios artículos de la Ley N° 24150, publicada el 7 de junio de 1985, modificada por el Decreto Legislativo N° 749, publicado el 12 de noviembre de 1991.

La Ley N° 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modificó el artículo 26° de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley, es de seis años contados desde la fecha de su publicación. Asimismo, los artículos de la LRH emplazados tienen más de un mes de vigencia, de la fecha 30 de marzo del 2009 fecha de promulgación.
La LRH derogó expresamente la preconstitucionalidad formal y sustantiva del decreto ley N° 17752, pero es el caso advertir que el Tribunal ha admitido y se ha pronunciado en torno al decreto ley N° 17752.. El Tribunal estableció que los decretos leyes son normas sui géneris dado el acto de fuerza que las respalda y que por efectos de la teoría de la continuidad mantienen su vigencia una vez restaurado el Estado de derecho, que se dio con la entrada en vigencia de la Constitución 1979.
Un aspecto esencial a tener en cuenta antes de realizar una valoración constitucional de las normas impugnadas, es su naturaleza progresiva. Y ello en un doble sentido, toda vez que el modelo vigente de derechos de agua no respeta el PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, sino que además responde a valores y principios ampliamente superados en la doctrina y la legislación internacional.

El decreto ley N° 17752; que recogía normas del derecho comparado internacional fue promulgado en el Gobierno Militar de las FFAA, conteniendo sustancialmente las mismas disposiciones que ahora son objeto de la presente demanda. Así, el referido decreto ley situó el uso poblacional del agua con un orden prioritario(Art. 27); configura que los sistemas donde priman las solicitudes de mayor antigüedad están sujetos al interés social (Art.33); la eficiencia está sujeto a la atención a mayor cantidad de usuarios (Art. 48); la importancia de la seguridad nacional en el otorgamiento del agua(55); la necesidad que la autoridad del agua fije un sistema de acuerdo al imperativo del plan de cultivos y de siembra(Art.65) y derogó el Código de Aguas del 24 de Febrero de 1902.

Si bien los referentes de derecho comparado de la Ley de Aguas de Venezuela del 2008, la Ley de Aguas de Ecuador, aceptan la importancia del PRINCIPIO DE DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, sino además reconocen el acceso gratuito a una dotación minima de agua como derecho de agua.

Por su parte, las propuestas de reforma y los correspondientes proyectos de ley presentados en el Congreso para que el agua sea administrada por entidades sin fines de lucro no tuvieron acogida del caso por parte del legislador. Tampoco han sido atendidas por los legisladores la recomendaciones de la sub.-comisión de aguas del Congreso de la Republica destinadas a garantizar el derecho humano al agua.
Por todo ello, resulta fundamental que el Supremo intérprete de la Constitución se haga cargo de este problema de incompatibilidad constitucional que plantean las normas impugnadas de la LORN y los artículos 34° y 55°, 84°,91°, 93° y la octava disposición complementaria final de la LRH, a efectos de superar un modelo de organización y funcionamiento del sistema nacional de recursos hídricos propio del siglo XIX, que colisiona de manera frontal con las exigencias del interés público y la vigencia de los derechos humanos. De acuerdo al artículo 45° de la Constitución, el ejercicio del poder del Estado, se encuentra sometido a los límites formales y sustanciales impuestos por la Constitución y las leyes, y debe estar orientado principalmente a garantizar la vigencia de los derechos humanos, la protección de la población contra las amenazas a su seguridad, así como la promoción del bienestar general sustentado en el valor justicia, tal como lo establece el PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES-PIDESC.
Ciertamente que el derecho de aguas, en tanto expresión del poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentra limitado por la Constitución tanto en su fundamento como en sus finalidades y en esa medida sometido a las exigencias antes señaladas. De este modo, el sistema nacional de recursos hídricos, en tanto incide negativamente en un conjunto de derechos fundamentales, sólo resultará constitucionalmente legítimo en la medida que sea concebido como un mecanismo de control social, orientado a garantizar la vigencia de los presupuestos esenciales de convivencia pacífica y armónica, que permiten el pleno desarrollo de los derechos humanos y el desenvolvimiento de las capacidades de las personas. De este modo, en un Estado que se define como democrático de acuerdo al primer párrafo del artículo 43° de la Constitución, que tiene como sus reglas básicas de organización y funcionamiento el pluralismo y la tolerancia; y donde los valores y principios esenciales de convivencia social han sido plasmados en la Constitución, quedan fuera del ámbito de protección del derecho de aguas, las ideas, hábitos, las meras intenciones mercantiles o puras concepciones morales.
Someter el uso de los recursos hídricos a criterios de eficiencia y que respete el derecho de terceros conforme a ley, sin reconocer la prominencia del derecho humano al agua, constituye una afectación a la dignidad de la persona humana, reconocida implícitamente en el Artículo 3° de la Constitución. Entiéndase, que el legislador precisa ley, que es la conexión con la LORN.
En efecto, la referida norma constitucional expresa la opción de proteger el acceso personalista del ordenamiento constitucional al agua, según la cual, la persona humana se erige como un fin en sí mismo del Estado y la sociedad, por lo que no puede ser instrumentalizada o tratada como un mero objeto para la consecución de determinados fines. Más aún si, la resolución 2002/6 de la subcomisión de derechos humanos, aprobada el 14 de agosto del 2002 señala que los Estados deben asumir un compromiso mayor.

Así, la Observación N° 15 del Comité de los DESC de Naciones Unidas establece que el agua es fundamental para disfrutar de determinadas practicas culturales. De ahí, el concepto implícito de eficiencia distributiva.

La eficiencia es un concepto que ostentan un valor económico, que a diferencia del decreto ley N° 17752 esta está sujeto a la atención a mayor cantidad de usuarios (Art. 48); la importancia del tema es que la norma impugnada no valora la equidad un valor que si destaca el PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-PIDESC.

El artículo 84° de la LRH establece un marco de incentivos por inversión en trabajos destinados al uso eficiente y conservación del agua y a sus bienes asociados y al mantenimiento de la cuenca. En esa, línea, la impugnación a esta norma tiene por objeto rechazar la preponderancia del que tiene más recursos para hacer uso eficiente y conservación del agua.

Igualmente, el articulo 91° de la LRH, al establecer la obligatoriedad que todos los usuarios paguen una retribución económica al Estado, es un criterio que desconoce las desigualdades en el uso del agua. En igual sentido, ocurre, con el artículo 93° de la LRH, que establece que el uso de la infraestructura menor está sujeto a una tarifa.

Asimismo, la octava disposición complementaria final de la LRH estipula que las aguas subterráneas reservadas a favor de empresas de saneamiento se rige por ley que autoriza reserva. En el Perú, solamente, la EPS SEDALIB SA y SEDAPAL tienen leyes que autorizan reserva de agua subterránea, postergando así, a 52 EPS que tienen usuarios con los mismos derechos que las dos empresas antes mencionadas.
En definitiva, las normas impugnadas, incluso el que se deriva de la afectación de los derechos de los pueblos indígenas y en aislamiento voluntario, no se condicen con el mandato constitucional fundamental de respetar los derechos de las personas. En ese sentido, las normas impugnadas, resulta contrario al artículo 3° de la Constitución.

De acuerdo al Art. de la Constitución las personas tienen derecho a proteger la salud, el entorno y a la comunidad. Es decir, dicha norma constitucional y las convencionales internacionales, configuran la obligación del Estado de proteger a los individuos contra la discriminación, los hostigamientos, las amenazas o la privación de los derechos.

Este derecho se vulnera cuando la LORN y el Articulo 55 de la LHR someten el otorgamiento del uso del recurso hídrico a un sistema donde prima las solicitudes que tengan mayor antigüedad en su presentación. En efecto, el sistema perverso, anula el Artículo 33 del decreto ley N° 17752, que estipula la importancia del interés social.
Todo ello determina que el otorgamiento de los derechos de agua tengan como eje central el criterio subjetivo. En efecto, la actual configuración de los derechos de agua resulta un factor de conflicto, ya que indiscriminadamente se otorga los derechos de agua, con organización y funcionamiento que responden a una lógica de naturaleza administrativa, regida por los principios de jerarquía y subordinación, que no se condicen con dicha función constitucional. Por definición, de la Constitución de 1993, los recursos naturales pertenecen a la nación, y por lo tanto no pueden ser independientes, razón por la cual no existe siempre la posibilidad de sujetar la decisión administrativa de otorgar derechos a un criterio subjetivo.
Ello resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que la LRH no ha reconocido a los consejos de cuenca como integrantes del sistema nacional de recursos hídricos, a resultas de ello, serán las autoridades administrativas del agua las que decidan quien tiene derecho al agua.

Entonces, queda con respuesta que la LORN y LRH son inconstitucionales. De ahí, que resulta necesario que 25 Congresistas interpongan sus buenos oficios ante el TC o la Defensoria del Pueblo accione sus funciones para dar lugar a expulsar las normas precitadas del ordenamiento juridico.

(*)Director PACHACAMAC
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